Handelskammer Hamburg 2007

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Vergaberecht

Völlig losgelöst

Die Vergabe öffentlicher Aufträge soll eigentlich dem Ziel der „Bedarfsdeckung des Staates“ dienen. Tatsächlich haben die Vergabe- kriterien mit dem konkreten Auftrag aber oft gar nichts mehr zu tun.

Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt.“ So schreibt es § 97 Absatz 5 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) vor. Bei dieser Beurteilung kommt es in der Regel nicht nur auf den Preis, sondern auch auf Aspekte wie Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Eignung des Anbieters an. Das ist sinnvoll, da jeder Auftraggeber, auch der Staat, davon ausgehen möchte, dass sein Vertragspartner den Auftrag auch gut ausführen wird.

In letzter Zeit müssen Auftragnehmer aber immer häufiger Kriterien erfüllen, die von Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Eignung losgelöst sind, was § 97 Absatz 4 des GWB grundsätzlich zulässt. So fordern Schleswig-Holstein, Berlin und Brandenburg von Unternehmen Maßnahmen zur Frauenförderung; Bayern, Berlin, Bremen Hamburg, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Saarland, Schleswig-Holstein und Thüringen verlangen von den Unternehmen in unterschiedlichem Umfang Erklärungen, dass ortsübliche Tariflöhne bei der Ausführung von Arbeiten gezahlt werden. Und dem Bundestag liegen Anfragen vor, nach denen Ausbildungsbetriebe bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bevorzugt werden sollen. Diese Kriterien haben aber keinen Bezug mehr zu dem konkreten Auftrag, sie sind vergabefremd.

Nicht hiervon erfasst sind die so genannten auftragsbezogenen Kriterien: So steht es einem Auftraggeber immer frei, zum Beispiel besonders umweltfreundliche Produkte zum Gegenstand einer Ausschreibung zu machen.

Vorschub leistete der Debatte die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Juli 2006 (1 BvL 4/00), in der es erklärte, das Berliner Tariftreuegesetz sei verfassungsgemäß. Es gebe höherrangige allgemeinpolitische Ziele, die der Staat durch die Vergabe öffentlicher Aufträge verfolgen dürfe. Weiterhin ermöglicht Art. 26 der EU-Richtlinie 2004/18/EG den öffentlichen Auftraggebern, „zusätzliche Bedingungen für die Ausführung des Auftrags“ vorzuschreiben. Hierin wird eine Öffnung für die Berücksichtigung vergabefremder Kriterien gesehen. Diese beiden Dokumente gelten vielen als Freibrief für die Einführung neuer vergabefremder Aspekte (sofern nur ein „höherrangiges allgemeinpolitisches Ziel“ erkennbar ist).

Gleichzeitig ist die Diskussion über den ordnungspolitischen Sinn vergabefremder Aspekte fast verstummt, obwohl sich die Anzeichen mehren, dass diese Zusatzkriterien, besonders Tariftreueerklärungen, nicht zu den gewünschten Zielen führen. Nordrhein-Westfalen hat sein Tariftreuegesetz wegen „Wirkungslosigkeit“ abgeschafft. Der Landtag Baden-Württembergs hat die Verabschiedung eines Tariftreuegesetzes abgelehnt, der Wirtschaftsausschuss des Landtags Thüringen tat es ebenso. Der Haushaltssausschuss des sächsischen Landtags empfahl die Ablehnung eines Gesetzes wegen der entstehenden Mehrkosten. Berlin, das sein Tariftreuegesetz vehement und erfolgreich vor dem Bundesverfassungsgericht verteidigt hatte, stellte nun fest, dass das höherrangige allgemeinpolitische Ziel, nämlich Beschäftigung in Berliner Unternehmen zu sichern und neue Arbeitsplätze zu schaffen, nicht eingetreten ist.

Auf der anderen Seite verursacht die Prüfung, ob die zusätzlichen Kriterien erfüllt sind, der öffentlichen Hand Kosten – ganz abgesehen davon, dass die nach Ländern unterschiedlichen Beschaffungsvorgänge für die Unternehmen immer komplizierter und intransparenter werden. Die erwarteten Effekte treten also nicht ein, verursachen aber dem Staat höhere Kosten. Damit widersprechen vergabefremde Aspekte aber § 97 Absatz 5 GWB (s. o.) dem Auftrag an den Staat, Steuergelder so effizient wie möglich einzusetzen: „Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt.“ Und auf nichts anderes.

Paul Raab
paul.raab@hk24.de
Telefon 36 13 8 263

Kommentar

Der Vertrag über die Große Koalition von 2005 stellt fest, dass das deutsche Vergaberecht kompliziert, bürokratisch und mittelstandsfeindlich ist. In einem Eckpunktepapier vom 28. Juni 2006 hat die Bundesregierung für die zweite Stufe der Vergaberechtsreform eine Verschlankung und eine höhere Mittelstandsfreundlichkeit festgelegt. Dieses Ziel wird durch vergabefremde Aspekte konterkariert. Das Vergaberecht dient neben dem Zweck, Steuermittel wirtschaftlich zu verwenden, auch dem Zweck, den Wettbewerb zu befördern. Durch unterschiedliche landesgesetzliche Regelungen wird es für die Unternehmen schwierig, den Überblick zu behalten. Es steht zu befürchten, dass Bewerbungen über Bundeslandgrenzen hinweg nicht mehr geschrieben werden nur, um keine Fehler zu machen. Wenn sich zudem zeigt, dass die gewünschten Effekte nicht eintreten – Hessen hat über die oben genannten Beispiele hinaus festgestellt, dass eine bevorzugte Vergabe an Ausbildungsbetriebe nicht zu einer höheren Ausbildungstätigkeit führt – bleibt die Erkenntnis, dass vergabefremde Aspekte in Ausschreibungen Unternehmen und Verwaltungen unnötigerweise belasten und daher ordnungspolitisch nicht vertretbar sind. Der DIHK hat dies in einem Positionspapier (www.hk24.de, Dokumenten-Nr. 43085) im August 2007 unterstrichen.

Paul Raab

Infos und Kontakte

Vorrangiges Ziel der Auftragsberatungsstellen (Abst) ist es, interessierten Unternehmen den Zugang zu regionalen, nationalen und internationalen öffentlichen Märkten zu erleichtern. Die Informations- und Beratungsangebote der Abst richten sich in den meisten Bundesländern aber auch an öffentliche Auftraggeber, die im Rahmen der sogenannten Zubenennung auf Bieterdateien mit insgesamt mehr als 47000 Unternehmen zugreifen können. Informationen und Beratungen sind 2006 verstärkt nachgefragt worden. Mit rund 7500 Teilnehmern bundesweit gehören die Auftragsberatungsstellen zu den größten Anbietern für Informationsveranstaltungen in diesem Bereich. Neu erfasst wurde die Dienstleistung „Präqualifikation“, die derzeit von den Auftragsberatungsstellen Berlin, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Mecklenburg-Vorpommern über bilaterale Vereinbarungen mit Vergabestellen angeboten wird. Hier waren Ende 2006 bereits knapp 1600 Unternehmen eingetragen. DIHK und IHKs sowie die Abst arbeiten auf dieser Grundlage an einer bundeseinheitlichen, in der Verdingungsordnung für Leistungen verankerten Lösung.

Die Abst Hamburg im Internet: www.abst-hh.de

Die Adressen aller Abst in Deutschland finden Sie unter www.abst.de

hamburger wirtschaft, Ausgabe September 2007